Por Rafael Iturriaga, Vocal de la Autoridad Vasca de la Competencia. 

Dios mueve al jugador, y éste, la pieza.
¿Qué Dios, detrás de Dios, la trama empieza?
Jorge Luis Borges. Ajedrez.1960

El “Compliance” o, dicho en castellano, el cumplimiento normativo por parte de las empresas, ha desatado una ingente literatura jurídica y de gestión. Si tecleamos en Google la palabra “Compliance”, nos ofrece seiscientos cuarenta millones de entradas.

Hay tanta información (alguna bastante buena) que sería vanidad el pretender decir nada nuevo desde un punto de vista dogmático o técnico. Entre los muchos manuales gratuitos que ofrece la red, les recomendaría la página de la Asociación Española de Compliance (ASCOM) de la que me enorgullezco de ser miembro. Ahí podrán encontrar información de muy alta calidad sobre diversos temas relacionados con el Compliance, comenzando por el magnífico (breve y sencillo) “Libro Blanco sobre la función de Compliance”, un texto que puede satisfacer por sí sólo las necesidades de cualquier empresario que sienta la inquietud de proveer a su organización de una herramienta tan útil y … ¿Por qué no decirlo?… Tan de moda.

Sin embargo, en tiempos de confinamiento, tal vez resulte más interesante alguna reflexión personal sobre este fenómeno jurídico y empresarial, su génesis y algunos aspectos colaterales. Reflexiones surgidas después de años de dedicación al control del cumplimiento de la legalidad en distintas organizaciones.

Para los que peinamos canas y estudiamos derecho antes de que se oyera la palabra “Compliance” lo primero que nos llama la atención es el cambio (revolucionario) de paradigma que significa el concepto mismo de responsabilidad criminal de las sociedades. “Societas delinquere non potest”, nos enseñaron. Era tan obvio que sólo un ser humano podía asumir la responsabilidad penal que nos tronchábamos de risa al descubrir, con ocasión del Servicio Militar que, en virtud del Código de Justicia Militar (cogido no sé por qué página) o de alguna inveterada costumbre castrense, en los cuarteles existían animales, incluso objetos, “arrestados” por atribuírseles la causa de algún tipo de desgracia.

El Derecho Romano, fuente de todo nuestro sistema jurídico, era esencialmente antropocéntrico: el ciudadano. Naturalmente, hablamos del ciudadano varón y libre. La mujer no era lo mismo, aunque tenía sus civilizadas semejanzas legales y los esclavos eran, como sabemos, meras cosas (“res”). Por el contrario, el derecho germánico de los pueblos que invadieron el Imperio, partía de una base colectiva, tribal, comunal, para la definición de obligaciones y derechos. Sin embargo, como en otros muchos aspectos, el invasor victorioso resultó rápidamente invadido por el invadido, adoptando su lengua, sus usos y por descontado, su derecho.

El legislador romano, siempre interesado en resolver los conflictos verdaderos (“de minimiis non curat praetor”) antes que en crearlos (buena lección para legisladores contemporáneos) aunque toleró la existencia de determinadas sociedades (societas) y sobre todo , de agrupaciones (collegia) siempre mantuvo abierta la puerta de escape: “Nemo invitus compellitur ad comunionem”, cuya consecuencia era la permanente posibilidad de utilizar la “Actio communi dividundo” que, aún hoy en día, perdura en nuestro vigente Código Civil (Art. 400).

Dejando para los historiadores la evolución de las fórmulas empresariales durante las edades Media y Moderna, habrá que esperar hasta la Revolución Industrial para encontrar verdaderas empresas capitalistas, articuladas bajo la forma de sociedades anónimas, con sus características de acumulación de capital y disociación de patrimonio y responsabilidad entre los socios (ahora accionistas) y la estructura jurídico-social.

En España aparecen en el Código de Comercio de 1829, sufriendo luego multitud de modificaciones, incluso su propia Ley de Sociedades Anónimas, de 17 de julio de 1951, hasta el vigente Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba la Ley de Sociedades de Capital.

En el entorno empresarial práctico, merced al enorme crecimiento y la financiarización de la economía, el poder ha escapado de las Juntas de Accionistas, es decir, de los dueños, para pasar a manos de Consejos de Administración u otras estructuras, dotadas de mucho poder y escaso control, donde las responsabilidades tienden a enmarañarse hasta la opacidad.

La empresa se convierte en un ente poderoso en manos de administradores que desarrollan sus propios intereses y objetivos corporativos. Estos objetivos no deberían, teóricamente, alejarse de los de la entidad que, además del ánimo de lucro, consustancial a cualquier negocio, incorporan esos conceptos, frecuentemente tan literarios, de la Misión, la Visión, los Valores, etc.

Se trata del conocido problema “de Agencia”, que no deja de ser una concreción del eterno mito del Amo y el Esclavo. Los socios esperan optimizar su rendimiento mediante la encomienda de la gestión de la empresa a administradores contratados. La dispersión de la propiedad provoca que, al revés de lo teóricamente previsto, sea la empresa la que adquiere características instrumentales bajo el poder y al servicio de sus administradores. Y las empresas pueden usarse para el bien… ¡Y para el mal!

Ante ello, la reacción del legislador, hasta la reforma de 2010, era la aplicación a la persona jurídica cuyo administrador cometiera un determinado delito, de una serie de «consecuencias accesorias» (Art. 129 CP) además de una responsabilidad compartida frente al abono de la multa impuesta (art. 31. 2 CP- LO 15/2003). Se suponía que ahí era donde más podía dolerle al administrador delincuente… ¡Y a los socios!

La responsabilidad penal de las personas jurídicas, como tales, se introdujo en la reforma del Código Penal de 2010 (Art. 31 bis). Una responsabilidad penal directa e independiente, al margen de las que pudieran incurrir los administradores o directivos.

En julio de 2015 entró en vigor la LO 1/2015, última reforma del Código Penal que amplía este principio, cuyo desarrollo excede las pretensiones de estas notas, pero que pueden ser estudiadas por el lector interesado a partir de la magnífica Circular  interpretativa de la Fiscalía General del Estado de 2016.

En cualquier caso, lo más interesante para nosotros es la regulación (Art. 31 bis, apartados 2, 3, 4 y 5) de los programas de cumplimiento normativo.

Se plantea que la empresa puede, incluso, eximir su responsabilidad si, antes de la comisión del delito, se hubieren adoptado medidas idóneas para prevenirlo. Y no basta con tener un programa de cumplimiento, es necesario un responsable con verdadero poder para implementarlo.

Esta es finalmente la, a mi parecer, verdadera razón del fulgurante éxito del concepto de Compliance y de la figura de su titular, el “Compliance Officer”. Se trata de un remedio de carácter preventivo, como el médico de empresa.

En mi opinión, se trata de un planteamiento extraordinariamente pobre. La cuestión no es disponer de un antídoto, sino no envenenarse.  Casos recientes, como el de una entidad financiera de gran renombre, ponen de manifiesto que jamás solucionaremos nada acumulando recursos y herramientas. No estamos hablando de dinero, de personas, ni siquiera de normas. Estamos hablando de los eternos dilemas de la humanidad y el poder. De la codicia, fundamentalmente.

Para que una empresa no cometa delitos, no viene mal disponer de un buen programa de cumplimiento y de alguien encargado de que funcione, no seré yo quien lo niegue, pero el código Penal lleva muchos años ahí y las personas… ¡personas!… que toman las decisiones, comenzando por la alta dirección de las empresas, conocen suficientemente los límites del Derecho Penal.

Sin un compromiso ético que, fluyendo desde la cúpula empresarial, empape con sus valores la cultura, el modo de proceder, de toda la organización, esto del Compliance no será sino “jolgorio para abogados”.